很多网民有这样的经历:网上冲浪正酣时，屏幕上会突然蹦出一个窗口，窗口被关闭后还会蹦出，无法彻底关闭。有人把这样的软件称作“流氓软件”。更有甚者，一些“流氓软件”被用户点击后，会强行安装，甚至盗窃用户的个人信息。最近，国内16家软件企业和网站决定就这一“公害”联手制定行业自律公约。

    背景新闻

    据《科技日报》报道，近日，在北京市网络行业协会召开的关于防治“流氓软件”研讨会上，与会者一致认为，“流氓软件”已成为社会公害，严重威胁着广大网民的使用安全。会后，新浪、搜狐、江民、瑞星、263等16家网络和软件企业，开始共同草拟《软件产品行为安全自律公约》。

    只要有过上网经历的人，都遭遇过“流氓软件”的骚扰。有一种名为“信使服务”的程序，当网民上网浏览，沉浸于网络冲浪时，它会“嘟”的一声在视屏上弹出一个广告窗口。把它关掉后，过一段时间，窗口重新弹出，让人不胜其烦。为此，有些人想删除它却又不知如何下手，一时间兴致全无，索性关机……

    这种软件之所以被称为“流氓软件”，是因其不良的程序未经用户许可潜伏在电脑中，无自带卸载程序，即使强行删除仍能自动生成，属于典型的“流氓行径”。

    事实上，这些“流氓软件”并不只是潜伏在用户的电脑中，发些广告或者搞点恶作剧，一些“流氓软件”的破坏性已经远远大于一般的病毒，甚至在全世界已造成十分恶劣的影响。

    前段时间，在美国发生了信用卡资料泄露事件，此事波及包括中国在内的许多国家。这一事件的始作俑者就是黑客及其帮凶“流氓软件”。盗窃者所采用的手段就是非法侵入美国亚利桑那州土桑市的一家信用卡数据处理中心的电脑网络，并在这家信用卡数据中心的电脑系统中植入了一个“流氓软件”，盗走4000万张信用卡账号和有效日期等信息。

    目前，“流氓软件”的流氓行径已引起公愤。6月27日，在瑞星反病毒资讯网上举行的“反流氓软件”

    调查，已有超过11万人次的网友投票抗议“流氓软件”的恶行。

    此次，瑞星等十六家网络和软件企业共同发起自律公约，对抵制“流氓软件”有积极的意义。当有更多的网络和软件经营者参与这一活动时，“流氓软件”自然成了过街老鼠。

    但是，卑鄙是卑鄙者的通行证，没有法律撑腰，这种“行业自律”的作用就目前来说也是捉襟见肘的。

    对于“流氓软件”，光靠自律远远不够，还应加强网络违法犯罪行为的立法，加大对网络的监管力度，用法律作为“防火墙”，来抵制这种“流氓软件”。　郭敬波

    观点一　刑法应出重拳打击

    郭敬波(郑州大学法律硕士)：

    “流氓软件”往往具备以下的一个或几个特征:(一)非法侵入。(二)蓄意破坏。(三)强迫使用。(四)窃取数据。电脑专家认为，“流氓软件”已经成为危及全球软件用户的一大公害。

    我国的《刑法》对打击“流氓软件”有什么特殊规定呢？按照《刑法》第二百八十六条的规定，“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”或者“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的行为达到“后果严重”的，将因“破坏计算机信息系统罪”被追究刑事责任。

    另外，除了对计算机信息的破坏外，“流氓软件”还可以成为犯罪分子的犯罪工具，如通过“流氓软件”盗用他人的账号和密码非法使用，对他人造成经济损失的，可构成盗窃罪。用“流氓软件”传播虚假广告进行诈骗的，还可能构成诈骗罪。

    当然，《刑法》对于“流氓软件”的相关规定也有滞后的地方。在我国关于计算机安全管理方面的三大法规《刑法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机病毒防治管理办法》中，都没有对“流氓软件”进行界定。《刑法》作为国家的基本法，虽然对计算机犯罪规定了若干罪名，但并未对网络犯罪进行系统的规定，有关网络的犯罪并未得到与其社会危害程度相适应的立法评价。在罪刑法定的原则下，这种立法滞后会导致像“流氓软件”这种严重的危害行为有时不能获得相应的刑事惩罚。

    在这方面香港的一些立法值得借鉴，如香港对滥发电子信息的行为加大了刑事处罚力度，最高可入狱十年，而“流氓软件”的破坏性比起这些垃圾信息来说，有过之而无不及。

    网络是无边界的，而法律是有边界的，用《刑法》惩治“流氓软件”往往会碰到一些操作性难题。因为行为地和结果地从来没有像网络犯罪这样可以截然分开，比如你电脑的“流氓软件”可能是你不慎上了一个外国网站而被强行安装的，如何对远在国外的犯罪嫌疑人进行起诉？还有两国间法律差异以及管辖问题等都有待进一步研究。

    观点二　民事责任有待明确

    宋长青(南阳市中级法院法官)：

    对惩治“流氓软件”，还有观念和操作层面上的滞后。这种滞后突出表现在大多数网民对“流氓软件”所表现出来的“集体无意识”。因为已经司空见惯，一旦被“流氓软件”侵害，大多数网民往往会选择逆来顺受的解决办法——找行家修理或重新安装系统，很少有人去和发布“流氓软件”的网站或企业较真。

    事实上，“流氓软件”不仅侵犯了用户的知情权和选择权，而且消耗大量资源，影响电脑的使用速度。一些广告程序会搜集用户的私密信息，并将其用于商业。这在一定程度上侵犯了公民的民事权利。

    对这种民事权利的保护力度，世界各国并不同。在我国，用户的计算机被安装上了“流氓软件”，其诉讼很难得到法院的支持。因为用户的电脑设备并没有损坏，他也很难举证出有多少实际损失。在美国，则有一个出名的判例:某公司给原告寄送电子邮件广告，原告要求该公司停止寄送，而对方置若罔闻，后来原告向法院提起诉讼。法院最后认定，被告某公司的行为对原告的财产造成损害，因为被告即便没有对原告的计算机设备造成损害，但通过发送广告而大量占据了原告计算机的存储空间，影响了计算机的处理能力，进而减损了计算机设备的价值。

    作为一种运行程序，“流氓软件”对于计算机存储空间的占据远远比文本文档的垃圾邮件要大许多倍，有些甚至可能造成计算机崩溃。在北京的这次网络行业协会研讨会上，瑞星等反病毒软件经营商拟将“流氓软件”的检测纳入杀毒软件的检测标准之中。但这仍然是一种“堵”的方法，不能从根本上有效遏制“流氓软件”。再好的墙也无法防止“小偷”越墙而入，让“流氓软件”承担民事赔偿责任更能立竿见影。

    软件属于产品的一种，由其质量问题给软件使用者的利益带来损失，就应受到民法、产品质量法的调整。对于免费软件，由于其编制的目的并非用于销售获利，不属于产品的范畴，应该适用民法的一般规范对其质量问题所带来的责任进行调整。

    “流氓软件”通常是生产者或发布者将软件的下载地址公布，引诱网民下载安装或者强行对访问的用户安装，但无论通过什么途径，无论是访问者“自愿”还是非自愿，只要生产者或者发布者向社会公布，投入流通领域，就必须对由此带来的后果负责。

    观点三　网络监管应当加强

    另外，由于软件有易复制的特征，因此，除附有用户许可协议和软件生产者明确声明不许获得者继续传播的软件外，软件生产者即便只向一人公布其软件，即应视为对社会公布，如对其他人造成损害也应担责。

    郭晓菊(内乡县法院法官)：

    法律具有滞后性。滞后的法律在迅速发展的互联网面前总显得“力不从心”。有人感叹:“再没有什么比互联网的迅猛发展给法律带来的尴尬更多了。”所以，抵制“流氓软件”，没有法律是不行的，仅靠法律也是不行的。要弥补法律滞后和被动性的缺陷，还要用行政手段加强网络监管。

    网络监管涉及政府许多部门，如网络经济应由工商部门监管，网络文化应由文化部门监管，网络违法犯罪活动则由公安机关查处……如何协调好这复杂的管理关系，形成一个良好的网络空间，是一个值得深入研究的问题。

    对于网络监管，还涉及如何处理政府监管与网络自由的问题。一直有呼声对互联网的发展进行管理，我国政府相继出台了一系列的行政法规和行政规章，如《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等。这些虽然在一定程度上规范了网上行为，但也有学者指出，这“对中国的互联网发展带来沉重打击”。这一矛盾类似于一个法制化初期的社会经常出现的政府权力与公民权利的冲突问题。

    在加强监管之前，必须明确哪些行为是必须予以制裁的；哪些行为虽然不法，但是可以容忍的；哪些行为是政府不能干预的。“流氓软件”目前只是一个含糊的称号，包含了广告软件、间谍软件、行为记录软件等多种软件，其实这些软件也并非全都十恶不赦，有些软件还得到了网民的认可。如曾在网上引起广泛争议的3721上网助手软件，它的某些特性其实也符合“流氓软件”的特征，如对用户的电脑进行远程控制，一些程序是自动安装等等。但对于一个入门级的网民来说，3721可以帮助他对电脑上无用的东西进行清理。

    网络经过这么多年的发展，形成了一些网络专用的游戏规则，如在BBS上不得挑起争端等等。如果这次瑞星等16家软件企业和网站倡导的行业自律公约推广开来，成为网上的“习惯法”，也未尝不是一件好事。